由于我国采行商标注册取得体制，“商标使用”本身并不能取得商标权，但其在商标的归属、存续等商标确权与商标侵权认定中具有重要作用。

    一、商标确权中的“商标使用”：隐含或明确的前置性条件

    我国《商标法》采取的是商标注册取得体制，商标专用权必须通过注册方可取得。未注册商标所具有的权利主要表现为对抗抢注以及抗辩商标侵权的权利；即便是未注册的驰名商标，其所获得的权利也不是商标法意义上的注册商标专用权。尽管如此，未注册商标的“商标使用”对于商标确权还是具有重要的意义。《商标法》第11条中的“商标使用”关涉能否满足商标注册条件的问题，而第13条第2款、第31条以及第32条中的“商标使用”关涉“商标异议以及无效宣告”能否成立的问题，第49条中的“商标使用”关涉已注册商标是否应予维持的问题。因此，商标确权中的“商标使用”涉及处于申请程序中的商标是否应予核准注册，以及已注册商标是否应被宣告无效或是否应继续维持其效力。具体而言，《商标法》第11条第2款是针对该条第1款所规定之不具有显著性的商标，其须经过使用之后获得显著性并便于识别，方可具备注册的初始条件，而具有显著性并便于识别必然经过“商标使用”过程才有可能。该规定中的“商标使用”只是商标确权所隐含的前提条件，商标注册申请人如可证明其商标具有显著性并便于识别，商标行政审查机关自然无需再判断申请人对商标的使用是否构成“商标使用”。可以作类似解释的还有《商标法》第13条第2款与第32条，其中第32条后半句所规定的是具有“一定影响”的商标，这必然意味着该商标已经过“商标使用”且产生了“一定影响”的结果，其比第11条第2款所规定的“取得显著特征并便于识别”的要求要高，更无需在商标异议和商标无效宣告程序中判断对商标的使用是否构成“商标使用”；《商标法》第13条第2款所针对的是“未注册驰名商标”，对“商标使用”的要求比第32条所规定的“一定影响”的要求更高，自然亦无需在商标异议和商标无效宣告程序中判断对商标的使用是否构成“商标使用”。可见，该三种规定中的“商标使用”只是隐含的条件，已经包含在“商标使用”的结果中，不是商标行政审查机关所需要判断的问题。而《商标法》第49条关于“注册商标连续三年不使用撤销”规定中的“商标使用”并未要求达到某种效果。如果只是为不被撤销而象征性地“使用了商标”便可以构成该条所规定的“商标使用”，则该条防止商标囤积的目的则无法实现；如果要求具有客观来源识别效果方可构成该条所规定的“商标使用”，则可能使具有诚实使用意图并对“商标使用”作了必要准备工作但商标尚未实际投入使用的主体失去商标。商标行政审查机关应结合具体情况判断商标权利人对注册商标的使用是否构成“商标使用”。在商标连续不使用撤销制度中，在判断商标注册人是否构成“商标使用”时，应将其使用商标的意图或意思作为核心要素，通过外在的使用形式判断其是否具有真实的使用意图。因此，该条应明确将“商标使用”作为注册商标不被撤销的前提条件。可作相同解释的还有规定“同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标”的《商标法》第31条，“使用在先”并未要求使用的结果，但如果“在先使用”不属于具有“来源识别意义的使用”便不构成“在先使用”，所以“商标使用”是构成该条中“在先使用”的前提条件。

    二、商标侵权认定中的“商标使用”：明确的前置性条件

    在商标侵权纠纷中，被告的使用行为构成“商标使用”是否应成为商标侵权认定的前置性条件，在国内外法学界均存在一定争议。国内持支持观点的学者认为，“商标使用”是商标侵权判断的前置性条件；反对观点认为，应从被诉标识行为整体即被诉标志使用的整个具体商业情景出发，而不是从商标标识本身出发，不应以“商标性使用”作为先决条件，否则会不合理地限制注册商标权。不过，“商标使用”本身就是具有“来源识别意义的使用”，而具有“来源识别意义的使用”必然关注具体的商业情景而不是商标标识本身，以这种观点反对将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件难以成立。国外持支持观点的学者认为，未经授权的商标使用者仅在将权利人的商标用作商标(as a mark)即构成“商标使用”时才承担侵权责任；“作为商标侵权的一个构成要素是被告将原告的商标用作指示其产品或服务的来源或提供者”。甚至有学者认为，“商标使用”作为商标侵权的先决条件在消费者混淆占据分析优势的20世纪之前就已经是一个隐含的基本原则。反对者则认为，“商标使用”理论是有缺陷的，是一个难以证明的“事实问题”。然而，由于“商标使用”被定性为无需由当事人证明的法律问题，这种反对观点便不再成立。

    由于“商标使用”的本质是具有“来源识别意义的使用”，如果被告对商标的使用不是具有“来源识别意义的使用”，便不可能发生混淆，也就不可能发生商标侵权。正如麦卡锡教授所言，当面对两个近似的用作商标的标识(即商标使用)时，潜在购买者才可能错误地将识别和区别某一来源的商标当作识别和区别另一来源的另一商标而发生混淆，从而商标侵权得以发生。主要国家的商标法对商标侵权的立法表述也表明，“商标使用”或者被明确规定为商标侵权认定的前置性条件，或者被隐含地作为商标侵权认定的前置性条件。前者包括以下两种立法例：一种是直接规定“商标使用”是商标侵权认定的前置性条件，例如，《印度商标法》第29条第1项明确规定，只有被告对该标志的使用方式易被认为是作为“商标使用”，才视为侵犯商标权；另一种是将“商标使用”间接规定为商标侵权认定的前置性条件，大部分国家的商标法采用这一模式，如采用类似“使用与注册商标相同或近似的商标”之表述，将被告在相同或类似商品上使用与原告相同或近似的商标作为商标侵权认定的前置性条件，“相同或近似商标”的表述表明被告将原告商标作为“商标使用”。后者将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件隐含地规定在关于混淆可能性的表述中，具体表述一般为“使用与注册商标相同或近似的标识，具有混淆可能性”，其并未要求被告的使用行为构成“商标使用”，但“具有混淆可能性”的表述隐含了“商标使用”，因为只有“商标使用”才具有混淆可能性。采用此类立法表述的如《意大利商标法》第1条、《德国商标与其他商业标志法》第14条、《欧共体商标一号指令》第5条之一b项与《欧共体商标条例》第9条之一b项。

    国外立法实践表明，“商标使用”确实是商标侵权认定的前置性条件。我国《商标法》第57条第1项与第2项也将“商标使用”间接地作为商标侵权认定的前置性条件，由于“商标使用”被定性为法律问题，原告并不需要证明被告使用商标的行为构成“商标使用”，只需证明被告使用了其商标或与其商标近似的商标。是否构成“商标使用”则由有关机关根据法律规定进行判断，有关机关对被告使用商标的行为是否构成“商标使用”应主动进行审查。被告可以其对原告商标或与原告商标近似商标的使用不是具有“来源识别意义的使用”进行抗辩。最高人民法院在PRETUL商标侵权再审案的判决中认为：“在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的‘商标使用’的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。”该判决不但明确“商标使用”是商标侵权认定的前置性条件，而且明确了非“商标使用”可以成为商标侵权抗辩的理由。实际上，我国《商标法》第59条第1款与第2款所规定的描述性商标第一含义上的使用、商标功能性要素在功能性意义上的使用，均为非“来源识别意义的使用”的具体表现。此外，我国商标法理论上还存在对商标的说明来源、指示用途的使用，司法实践中也认可涉外贴牌加工中的使用商标，这些都是非“来源识别意义的使用”类型。应予注意的是，《欧共体商标一号指令》第5条之一a项以及《欧共体商标条例》第9条之一a项对此并未要求混淆可能性，只规定“与注册商标相同的标志用于相同的商品或服务”，无论是否属于“商标使用”均构成侵权。对这种立法表述如果未配套完善的商标侵权抗辩制度体系，会导致某些非“商标使用”也被判定构成商标侵权。比如，使用“销售联想电脑”的店名和招牌，如果没有说明商品或服务来源的商标侵权抗辩制度，则这种使用行为便构成商标侵权。因此，欧共体的这种立法模式与“商标使用”在商标侵权认定中的地位完全不符，不是一种科学的立法例。